小程序域名必须https（小程序需要域名）

摘要

产业互联网兴起，tob业务迅速壮大，萌生出各式新颖独特的业务模式和生态，以小程序为代表的传输连接服务、以云计算为代表的网络后端设施服务加上传统的互联网基础服务，已经在网络生态中占据举足轻重的地位。法律层面有必要认真对待这类服务的责任界定。 麦站企服凭借更完善的服务网络，专业高效的服务队伍，提供一站式资质申请 咨询服务，一站式技术服务机构，认证咨询，培训服务等点击立即咨询。

法院在笔者负责的小程序第一案中认定：小程序服务不存储开发者数据，仅根据服务对象指令为其交互数据，类似《信息网络传播权保护条例》中的自动传输服务，不适用承担通知-删除规则。而需披露服务对象主体信息，及对违法信息加以防控。该案在国内首次限缩性适用《侵权责任法》通知删除规则。 麦站企服（www.maizhanqifu.com）专业办理安徽ICP/EDI资质10年，一对一专人服务，全省超2000家服务单位不成功不收费，更加省心更放心。

本案折射出的问题是，网络世界广泛连接的特性决定了连接侵权行为的服务不可能是唯一的，应当根据网络服务的属性来界定其是否可被侵权法律规制，而没有理由将涉及的各类服务一网打尽。在技术色彩鲜明的云计算、浏览器、网络通讯、wifi助手、os等服务不断发展的新业态领域，可尝试以本文初步提出的【用户行为无损延续标准】来界定网络服务/技术属于中立技术方案还是介入侵权行为的信息内容管控平台。 尊敬的用户，您好，欢迎访问麦站企服官网。

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一、国内外法律制度供给的互联网服务提供者类型划分依据 尊敬的用户，您好，欢迎访问麦站企服官网。

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二、技术中立型互联网服务的属性 本文来自麦站企服小编编辑，欢迎来电咨询。

——诘问立法逻辑，法律何以“优待”传输服务 麦站企服（www.maizhanqifu.com）专业代办ICP/EDI许可证，咨询电话：15205695834。

（一）回顾网络信息服务提供者的属性

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（二）技术中立型互联网服务及其特征属性——从“实质性非侵权用途标准”到“用户行为无损延续标准”

三、技术中立型网络服务提供者责任认定

——“通知-删除”之外并非法律真空

在网络侵权领域，《侵权责任法》第三十六条可以说是最为重要的一条立法规定，该条中规定了“网络服务提供者”的侵权处理义务，成为“避风港”制度的重要体现。遗憾的是，《侵权责任法》对“网络服务提供者”没有给出界定，似乎互联网所有服务提供商都可以归入“网络服务提供者”的范畴。

按照这种理解，公共网络基础设备、电信运营商完全可纳入“网络服务提供者”范围，几乎网络上所有侵权投诉都可依《侵权责任法》向电信公司等服务商主张，这是一个荒谬的结论。

司法实践中有相当部分案件对网络服务提供者的不加任何区分，导致了适用避风港制度时向《条例》后2种情形逃逸的错误倾向。涉案小程序服务是仅为服务对象交互数据提供桥梁通道的新技术系统，有别于能对具体信息施加管控的平台，也在司法实践中面临相同困境。

应尽快认识到《侵权责任法》下须承担信息管理责任的“网络服务提供者” 不能囊括现实“网络空间中的所有服务提供者”。后者范围大得多，例如本文准备讨论的作为底层设施的互联网基础服务提供者，后台输送云计算、服务器能力的网络后端设施服务提供者以及在网络数据交互过程传导信息的自动传输服务提供者等具有技术中立属性的服务提供者。理应赋予这些技术中立性质的网络服务提供者避风港制度下的免责地位。

（技术中立型网络服务提供者的另一说是基础性的网络服务提供者，为小程序第一案判决对免责的服务提供者类型的统称，两种称谓的具体指向基本一致。“基础性的网络服务提供者”是相对于“网络服务提供者”的概念，基础性指更后端、不介入后者服务、不触碰后者信息。

一、国内外法律制度供给的互联网服务提供者类型划分依据

——立足成文法渊源，聚焦“避风港”前2种情形

    “避风港”制度设计之初就为互联网服务提供者划分了类型并进行区别对待。对于第1、第2两种数据传输管道性质的服务，美国《千禧年数字版权法》（DMCA）并不要求其提供者承担投诉处理义务，而是直接规定其不承担法律责任，只有后面两种空间存储和信息搜索服务，才要求提供者按照避风港承担投诉处理义务。

该法第二章512条，规定了四种互联网服务提供者类型及其网上版权侵权责任的限制：

2006年我国G-W-Y颁布的《信息网络传播权保护条例》，同样为网络接入服务提供商，缓存服务提供商，信息存储空间服务提供商，搜索或链接服务提供商等4类网络服务提供商设定了免责情形，免责条件与DMCA如出一辙。

而且《信息网络传播权保护条例》中对不同类型的提供者义务和责任也同样做了区别处理，只要求信息存储空间服务提供商和搜索或链接服务提供商承担投诉处理义务[5]，直接规定网络接入（传输）和缓存服务无需承担通知删除义务。（对应《条例》20-23条）

事实上，这几类不需要承担投诉处理义务的网络服务就属于本文想专门讨论的具有技术中立性质的互联网服务。

二、技术中立型互联网服务的属性

——诘问立法逻辑，法律何以“优待”传输服务

（一）回顾网络信息服务提供者的属性

《侵权责任法》下的网络服务提供者，主要有信息存储空间服务提供者、搜索链接服务提供者两种，官方将前述2种服务统称为网络信息服务提供者。根据实操，网络信息服务均以信息条目作为基本运营管理单元，如一条视频、一篇文章、一条商品信息、一个app等等。

网络信息服务提供者一般出于运营单一网络服务的目的开办专门性平台网站，其平台上的信息发布流程为，上传者上传信息—平台存储—平台审核—平台统一展示信息—普通用户从平台网站按照平台限定的形式获取服务和信息。

从侵权责任法基本归责原则出发，我们认为，避风港法律制度之所以设置网络信息服务的信息内容处理责任而免除接入传输缓存服务的相应责任，其背后的核心考量是网络信息服务提供信息内容时的运营管控属性。

网络信息服务提供者对其平台上存储的信息内容具有管控能力（有能力）；平台开办专门性网站收集组织展示信息内容又决定了平台具体介入信息内容发布、有主动运营意图，信息发布打上了平台主导管理的色彩（可责性）。 

几乎所有的网络信息服务都不支持上传者独立将手头信息实时传送给请求信息的用户，其所扮演的角色也都不属于纯粹意义的数据交互渠道或技术装置，平台接收来自上传侧信息后将信息统一发放到用户侧以服务于平台运营。很难把平台上发布信息仅看作单纯的上传者行为而认为平台未介入其中。

网络信息服务平台收益与作为基本运营单元的信息条目高度捆绑的盈利模式（最直观的便是电子商务平台针对每个成交商品项目收取的佣金），一定程度上进一步增强了其负有对每个信息条目进行管控注意的理由。

而接入传输等服务的运营管控属性则切实从法律层面关注的信息交互场景分离，其与用户/信息间的纽带变成单纯的技术方案。下面以相关服务来说明。

（二）技术中立型互联网服务及其特征属性

——从“实质性非侵权用途标准”到“用户行为无损延续标准”

如果说网络信息服务对信息管控能力较强、直接触碰运营特定网络信息、更多表现为面向终端用户的toC服务，那么本文主要探讨的互联网基础服务、网络后端设施服务、自动传输服务等技术中立性质的互联网服务则明显表现为较难直接管控具体网络信息、通常均广泛连接大量不特定互联网业务、更多属于toB客户的产业互联网服务。

其中，互联网基础服务一般是处于最底层的电信设施，网络信息服务从前端服务最终用户，云计算、数据传输、网络通讯等大量服务则一起构成中后端支持能力。

相对于网络信息服务提供者，技术中立型互联网服务具有如下属性：

1、响应服务对象指令自动化提供技术服务（没有可责性）

互联网基础服务提供者、自动传输服务提供者和网络后端设施服务提供者均不是发起具体服务的一方，信息接入/传输/计算由服务对象发起指令，由对应服务的固有装置所接收，并被动处理传输信息。具体信息接入/传输/计算的发起代表的是服务对象的意志。用户侧与服务对象可以进行信息、指令的实时交互，这些服务提供者扮演的是纯粹意义的数据或指令交互的介质通道，体现了高度的技术中立或是纯粹工具的属性。

2、对服务请求实时、无选择响应支持（不存在引入审核的缓冲带）

被动响应服务对象指令的高度技术中立属性，另一方面又决定了上述服务须满足实现服务对象指令行为完整自主实施所需的高可靠性支持。对于已经接入服务的对象的信息接入/传输/计算调用请求，只要该请求与服务的既定技术配置不冲突，服务提供者就必须根据请求指令即时实现信息接入/传输/计算调用，并由技术安排确保不能拒绝服务。

而且，从服务对象请求到服务提供者响应并交互完成的过程所需时间一般极短或者从技术上设置为固定时间，一般不存在允许服务提供者在这些服务中额外加入审核机制的缓冲带。故，相关信息接入/传输/计算调用性质上属于服务对象行为，相应服务场景下不存在服务提供者介入审核、有选择性支持的可能性。

最浅显的例子便是网络通讯服务，机械性认为网络通讯工具携带服务商意志参与了服务对象通讯，因此要求服务提供者审核通讯内容、有选择性传送通讯内容的方案是不可想象、不可思议、不现实的。

在网络通讯服务的案例中，本文认为网络通讯工具是不带有服务商意志的“死物”，决定网络通讯完成用户主动通讯行为的机制也是纯技术方案，未加入通讯运营方的任何主观意志。这与淘宝卖家上架商品信息过程中淘宝网的作用地位情况无法相提并论，网络通讯用户发送任何信息均构成独立于服务提供者、自负全责的自主行为。

3、不直接触碰信息（没有能力）

这里所谓的“不直接触碰”并非指物理隔绝，而是指基于技术或者服务形态原因，无法通过服务本身直接控制、排查、处理服务对象自身的信息。例如云计算服务，首先要求云计算服务商掌控、解析、查探服务对象的经营数据无异于给云计算行业带来灭顶之灾，其次在技术上，服务对象直接掌控处理自有商业数据，与云计算服务商分布式、加密、载体化处理服务对象数据的方式之间具有天壤之别，后者除非监守自盗、逆向破解数据，否则无法具体处理相关商业数据。

相关服务提供者无法直接触碰服务对象数据，这同时也带来侵权责任意义上的一个处理能力问题，就是这类服务提供者无法针对侵权内容做“定点清除”、“精准打击”。

无论是《侵权责任法》、《信息网络传播权保护条例》、《电子商务法》还是相关司法解释，所有跟避风港责任有关的规定，其中最核心的处理措施都是删除或者屏蔽侵权内容（链接）。但这个处理要求对于作为纯技术方案的互联网服务提供商而言是无法实现的。机械性扩大化适用通知删除责任，首先挡在前面的恐怕是技术上难以逾越的障碍。

为更清晰地认识技术中立型网络服务的特殊性，我们不妨将其与典型的网络信息服务进行举例对比：

总结，技术中立型网络服务与一般网络服务相比，在基本性质、处理对象、处理使用方式、处理策略、处理能力上存在南辕北辙的不同。尤其在处理能力、处理策略上，前者体现了纯粹、无差别的技术性和被动性。要求技术中立型网络服务提供者承担与网络信息服务提供者相同的处理责任，是不现实、不公平、严重不符合两者的可责性、管控能力及技术逻辑之别的。

可能有人会认为，本文似乎是为“实质性非侵权用途标准”还魂，甚至有鼓吹“技术无罪论”的嫌疑。——这当然是误解。不能说“避风港”制度明确赋予具有纯粹技术特性的自动接入、传输、缓存服务免责地位，便证明当初立法者也是“技术无罪论”的拥趸。谨从“避风港”制度字面意思考察，立法者将这些服务排除在间接侵权之外的考虑因素和初衷与本文思路大致相同，考察路径都是技术方案对直接侵权行为进行帮助时受主观因素、运营策略等非技术因素的影响有多大，进而确定技术方案是作为纯粹中立工具还是构成了方案提供者介入了的间接侵权行为。

从本章的详细对比分析可以看到，本文不追求“实质性非侵权用途”和“技术无罪”标准的适用。一项网络服务是“技术中立型互联网服务”还是介入了侵权行为的信息内容管控平台，结合本章的属性对比分析，本文给出的界定思路是：

如果无论如何都更倾向于将一个直接侵权行为界定为用户的独立自主行为，且侵权行为既与所使用网络服务业务上的营运策略无关，也没有被网络服务提供者改变的可能，则此处对应的网络服务就属于“技术中立型网络服务”。网络服务在此仅仅以无损、纯技术支持方式延续了用户的侵权行为，浓缩即为“用户行为无损延续标准”。

本案的小程序技术也是一种典型的技术中立型网络服务提供者，小程序服务是一套移动页面架构技术加信息通道服务，小程序页面接收终端用户的指令（如一个点击请求），将指令通过小程序开发者指定的域名传送到开发者服务器，开发者服务器接受指令后向小程序页面返回相应的内容。在这个过程中小程序本身不存储开发者的内容，开发者通过域名与用户进行数据交互，微信在技术上不可能进入到开发者服务器去对删除处理侵权内容。

三、技术中立型网络服务提供者责任认定

——“通知-删除”之外并非法律真空

互联网基础服务提供者、自动传输服务提供者和网络后端设施服务提供者等技术中立型网络服务的性质特征决定了不能再适用避风港全部规则要求其处理侵权信息。

（一）技术中立型网络服务提供者没有能力处理其接入的具体信息，不应承担审核具体信息的责任，不承担“通知-删除”信息的责任，也无须承担事后清除责任。

无论是事先审核还是具体定位清除，都建立在有能力处理接入的具体信息基础上，故对于技术中立型网络服务提供者，应适用避风港原则上半部分免责规定，只要服务商未选择、未改变接入、传输的信息，且根据服务对象的指令提供服务，不对发出指令以外的对象提供服务，服务商便无须承担责任。此处无须承担责任，既包括无须对具体信息进行审核，也包括接到通知后无需承担清除信息的责任。

（二）技术中立型网络服务提供者不能因服务对象提供的整体非侵权性质服务包含部分侵权信息便断开服务，也不因此种未作为而担责。技术中立型网络服务提供者无法对侵权内容定点清除，其只能无差别断开具体信息所在服务。

但无差别断开服务产生的负面影响远远大于救济民事个体权利效益，此结论的不言而喻程度和基本性实在无须再行专门论证，简单列举若干负面影响便不证自明：

1、清除少部分侵权信息的同时阻断全部服务，导致服务对象无法经营正常服务，用户无法获取正常服务，法益和经济效益明显失衡。

2、权利人自身错失针对前端网络服务提供者或侵权主体迅速高效维权的良机。久而久之，各方将浪费大量资源诉争技术服务商事后处理侵权行为的责任，而侵权行为的事先防控完全失效，最终导致权利人不愿见到的侵权泛滥局面。

3、技术服务商没有能力直接处理侵权信息，只能倒退至原始状态——利用人工干预信息，不仅破坏技术服务商的基本业务模式，造成资源浪费，还势必仍然无法解决海量侵权信息的处理问题。

4、技术服务商不属于上层网络服务提供者业务生态的一环，网络服务提供者无法接受花钱请来一个第三方公司到自己家里监视自己的一举一动，更无法接受把家安放在“处刑台”面临一锅端风险。由于技术服务商服务对象的广泛性，这将导致全行业的合作信任危机及数据隐私问题，反过来抑止全行业各类服务提供和用户需求。

以微信小程序为例，小程序已经成为大量中小商户的唯一线上门户，关闭小程序，跟PC端屏蔽整个网站是等效的。如果某个小程序商城里出现了一条侵权信息，就要把整个小程序关闭，这显然是极其不合理的，这样做是典型的“化疗式治理”，好坏通杀。避风港之所以强调针对侵权内容采取必要措施，目的就在于让处理措施限制在必要程度，使之与侵权行为之间相互匹配，动辄“整体移除”显然不是立法的目的所在。

（三）当然，技术中立型网络服务提供者并非没有任何法定义务，根据其服务特性，应该做到：

1、明显违法信息的处理。

本文通篇讨论的是侵权信息的处理义务，对于色情、涉赌、涉赌、涉恐、涉暴等明显违法的信息，技术中立型网络服务提供者应当采取技术上可行的必要措施进行处理。例如引入行业安全查杀系统对违法域名网址做到事先屏蔽，便是一种非干扰、有效、先进的处理方法。但是，不管为何目的，要求技术中立型网络服务提供者直接对接入的信息进行具体审查、精确清除仍然不符合现实潮流、不具备技术条件，各方均应慎之又慎。

2、附条件披露侵权主体信息

实际侵权主体身份是制止侵权行为的重要线索，微信小程序一般会披露小程序开发者信息，披露的开发者域名也很容易在icp备案查询到开办者身份信息。

需注意的是，法律规定服务商对个人用户信息负有高度保密义务，因此，不宜按照避风港原则接到权利人投诉即提供涉嫌侵权用户主体信息。在披露信息方面，DMCA第512条还确立了一套程序，使得版权所有人可以从联邦法院取得传票，要求服务商提供某个涉嫌从事侵权行为的用户的身份（512条（h）款[[i]][6]）。这种做法其实也可以借鉴。

必须看到，随着网络上的侵权行为日益增多，权利人开始倾向于选择容易识别和锁定的目标发起维权行动，技术中立型网络服务由于技术上的普遍适用性，使得其更容易被列为权利人的维权对象。

实践中，权利人已经开始尝试跳过一般网络服务提供者直接向中后端的网络服务提供者索取用户信息、发起投诉甚至向法院起诉，如果司法上一概最严苛适用避风港责任，结果必将造成其承担超出自身能力范围的注意义务，并且进一步面临客户信任危机。

对于相关网络服务的使用者而言，他们也将时刻面临着被“一锅端”的风险，权利人也不会再实事求是追求理性、有效、有针对性的维权，只需要把问题抛给这类服务提供者，再无限使用侵权责任法36条鞭挞，制造法律诉讼风险高压，把相关服务提供者和法院均置于莫须有的两难境地。而实际上权利人也会错失针对正确对象展开高效维权行动的良机，届时将没有一方能从中受益。

总之，应当对网络服务提供者进行科学分层， “避风港”义务的准星需要归位，让技术中立型网络服务回归“技术”真正发挥其应有的价值。 

--END--

本文作者

张奇 腾讯法务法律顾问  

姜哲 腾讯法务高级法律顾问  

林梦楚 腾讯法务法律顾问

注：

[1] 该法条原文见链接https://www.congress.gov/105/plaws/publ304/PLAW-105publ304.pdf 的第19-20页：

[2] 该法条原文见链接https://www.congress.gov/105/plaws/publ304/PLAW-105publ304.pdf 的第20-21页： 

[3] 该法条原文见链接https://www.congress.gov/105/plaws/publ304/PLAW-105publ304.pdf 的第21-23页：

[4] 该法条原文见链接https://www.congress.gov/105/plaws/publ304/PLAW-105publ304.pdf 的第23页：

[5]《G-W-Y法制办负责人就《信息网络传播权保护条例》 答记者问

[6] 该法条原文见链接https://www.congress.gov/105/plaws/publ304/PLAW-105publ304.pdf 的第25页：

我好看吗？